Sulla tutela dei beni comuni

1. Il dibattito sui beni comuni 2. Beni comuni tra tragedie e buona gestione: da Hardin a Ostrom 3. Dalla dicotomia pubblico – privato al comune. 4. I beni comuni nell’ordinamento italiano. 5. I beni comuni nella Costituzione: principi. 6. La posizione della giurisprudenza ed il contributo della dottrina. 7. La commissione Rodotà. 8. Sostenibilità e gestione dei beni comuni 1. Il dibattito sui beni comuni Il dibattito sui beni comuni coinvolge diverse discipline, dall’economia alla sociologia, dalla filosofia al diritto ed è strettamente legato alla crisi economica. Esso, tuttavia, rappresenta, per il substrato valoriale che lo caratterizza, un’occasione di superamento ed aggiornamento di talune categorie giuridiche tradizionali basate sull’individualismo liberale non cooperativo, in favore di un nuovo modello di beni, sganciato da tradizionali definizioni formalistiche e saldamente ancorato a valori costituzionali . D’altro canto, la stessa categoria dei beni pubblici è stata riscoperta solo allorquando la gestione degli stessi è progressivamente passata dal pubblico al privato, residuando in capo alle istituzioni pubbliche la mera titolarità del bene. È a questo punto che si è compreso che, al di là della titolarità, la carica del concetto è strettamente collegata all’indebolimento dei diritti fondamentali ad esso riconducibili. Ovviamente, la qualificazione giuridica dei beni comuni non è solo esercizio teorico, ma sortisce i propri effetti sul piano delle scelte politiche. Richiamando quale esempio quello della gestione dell’acqua, tema sempre molto caro all’opinione pubblica, non si può non ricordare che il dibattito si sviluppa attraverso la contrapposizione, politica, tra chi sostiene che gli enti territoriali debbano garantire una gestione di tipo pubblico di tale bene comune, sottraendolo alla speculazione identificata in qualsivoglia forma di privatizzazione, e chi sostiene che, proprio la privatizzazione, ed il “costo”, anche all’uopo innalzato, unito all’efficientismo privato, sia l’unico rimedio contro lo spreco della risorsa. Questo semplice esempio ci fa comprendere come l’approccio alla tematica possa influire ed interagisca strettamente con le scelte politiche, su ampia scala, poiché i beni comuni sono associati ad una pluralità di problematiche che si verificano in contesti diversi e si ripetono in ogni parte del mondo. Ragion per cui, il metodo di studio dell’argomento è di fondamentale importanza per le conclusioni e le ricadute socio politiche: i beni comuni hanno costituito argomento sino ad ora sempre in bilico tra stato e mercato. V’è, tuttavia, da interrogarsi se l’assetto proprietario, così come siamo abituati a pensarlo, costituisca una idonea costruzione per accogliere e spiegare il nuovo tema o se, al contrario, non sia necessario un ripensamento complessivo delle categorie giuridiche. Per dirla in altri termini, i beni comuni obbligano a superare la logica binaria e lo schema dualistico che ha dominato negli ultimi due secoli la riflessione giuridica e politica occidentale, in quanto esigono una diversa forma di razionalità, capace di incarnare i cambiamenti profondi che stiamo vivendo. I beni comuni, in quest’ottica non si collocano “semplicemente” a fianco di dei più familiari e tradizionali beni pubblici e beni privati, ma costituiscono una vera e propria alternativa al rapporto dicotomico che si è venuto a creare tra le due nozioni . Ecco perché, come avremo modo di cogliere, all’approccio inizialmente sociologico, biologico, economico del fenomeno è seguito, nel tempo, un approfondimento giuridico - istituzionale compiuto, fino ai più recenti tentativi di positivizzazione e disciplina di un istituto ancora da definire, sia nella sua nozione che nel contenuto. 2 Beni comuni tra tragedie e buona gestione: da Hardin a Ostrom Nel 1968, Garrett Hardin, professore di biologia presso l’Università della California, pubblica, su Science, l’articolo dal titolo “The Tragedy of the Commons”. L’autore affronta il problema del rapporto tra popolazione e risorse prendendo le mosse dall’oggettiva constatazione che mentre la crescita della popolazione è geometrica, quella dei mezzi di sussistenza è solo aritmetica . Lo studio, quindi, parte dal presupposto che il mondo a disposizione della popolazione umana della Terra sia limitato e che un mondo limitato possa sostenere solo una popolazione limitata . Data tale premessa, l’espressione “tragedia dei beni comuni” viene utilizzata per definire il depauperamento, sino alla distruzione, che è lecito attendersi quando molti individui utilizzano in comune una risorsa scarsa . Hardin spiega il fenomeno attraverso una serie di metafore, tra le quali quella del pascolo: se un pascolo è condiviso da molti pastori, sarà interesse di ciascuno non solo sfruttarlo al massimo, ma anche incrementare il numero di capi che costituiscono la propria mandria. L’interrogativo che ogni pastore razionale implicitamente si pone è quale ricavo egli conseguirebbe dall’aggiungere un altro animale alla mandria; e la risposta – sostiene Hardin – passa per la duplice componente di quel profitto, negativa e positiva, che costituiscono le due funzioni, rispettivamente, dell’incremento di un animale e del carico aggiuntivo. La componente positiva consiste nell’intero utile (+1) che egli ricava dalla vendita dell’animale in più mentre la componente negativa è solo una frazione di -1 poiché il carico negativo derivante dall’aggiunta di un capo di bestiame sul pascolo comune graverà su tutti i pastori e tra essi verrà suddiviso. Mettendo a confronto utili e perdite, il pastore razionale aggiungerà un altro animale alla propria mandria e così decideranno tutti i pastori, illimitatamente. Il descritto vantaggio individuale rappresenta un incentivo ad aumentare sempre più i capi di bestiame al pascolo, fino ad arrivare alla distruzione del pascolo stesso. “Questa è la tragedia. Ogni uomo è rinchiuso in un sistema che lo costringe ad aumentare senza limiti il proprio gregge – in un mondo che è limitato. La rovina è il destino verso cui si precipitano tutti gli uomini, ciascuno perseguendo il suo massimo interesse in una società che crede nel lasciare i beni comuni alla libera iniziativa. La libera iniziativa nella gestione di un bene comune porta rovina per tutti” . Quale ulteriore esempio di tragedia dei beni comuni vengono richiamati i parchi nazionali, l’accesso illimitato ai quali determinano l’inesorabile deterioramento degli stessi valori che i visitatori in quei parchi vanno ricercando. Altro esempio è quello dell’inquinamento che si distingue dai primi due perché in questo caso non si tratta di sottrarre qualcosa alla gestione comune bensì di immetterlo (scarichi fognari, chimici, radioattivi, etc..). L’uomo razionale scopre che la sua parte del costo determinato dai rifiuti che scarica nei terreni comuni è inferiore al costo che gli comporterebbe il depurare quei rifiuti prima di scaricarli. Negli anni sessanta, su impulso di quella che si andava profilando come la tragedia dei beni comuni, si sviluppò un vivace dibattito: accanto alla teoria proposta da Hardin vanno menzionati, quindi, gli altri filoni di ricerca, tra i quali “La logica dell’azione collettiva” di M. Olson , la teoria dei giochi (Dilemma del prigioniero ) e la teoria dei beni pubblici (con il tema del free – riding), tutte teorie, pur con tratti distintivi, accomunate dall’idea di fondo consistente nella difficoltà delle persone a raggiungere il bene comune o bene del gruppo . I vari modelli proposti concordavano, quindi, nel ricostruire il tema dei beni comuni in termini di tragedia partendo dall’ipotesi che il soggetto agente fosse l’homo oeconomicus, quell’individuo isolato e sempre orientato al profitto individuale, che, secondo l’economia dominante, ben rappresenta l’attore di ogni scelta, individuale o collettiva, in ogni processo sociale. Il dibattito traslato sul piano politico, dato per acquisito l’aspetto “tragico”, si è concentrato sulla strada da percorrere per “riparare” all’ineluttabile, attraverso le tradizionali categorie statalizzazione – privatizzazione. È Elinor Ostrom, economista e politologa statunitense, col suo lavoro Governing the Commons del 1990, che le è valso il premio Nobel per l’economia nel 2009, a superare le tesi di Hardin e dei suoi sostenitori. Il lavoro di Elinor Ostrom viene considerato il punto di partenza dell’attuale dibattito scientifico sul tema dei beni comuni. Il ragionamento dell’economista statunitense prende le mosse da due premesse fondamentali: anzitutto, cambia radicalmente il punto di osservazione del problema, con l’abbandono della teorica dei “modelli” e delle “metafore” in favore di un approccio empirico, che tenga conto delle molteplici sfaccettature del problema e non lo irretisca aprioristicamente entro le strette maglie dell’azione razionale dell’homo oeconomicus. La seconda premessa, quasi una conseguenza della prima, consiste nell’apertura alla possibilità che una efficiente forma di governo e gestione delle risorse comuni possa trascendere le imposizioni politiche “esterne” attraverso un equilibrio “interno”, da ricercare proprio nelle dinamiche che le reali esperienze ci consegnano. Ostrom, insomma, propone di dar vita ad una ricerca “dal basso” attraverso l’osservazione delle esperienze di gestione dei beni comuni, abbandonando quei modelli descrittivi portatori della presunzione dell’inevitabilità di talune tragedie, modelli acriticamente sposati come premessa di scelte politiche poi rivelatisi, nella loro reale applicazione, fallimentari. La studiosa nel proprio lavoro di ricerca parte dalla confutazione delle teorie della “tragedia dei beni comuni”, dal “metodo” di indagine utilizzato dagli studiosi (e, in particolare, l’uso metaforico dei modelli) e, più in generale, dalle premesse che ne sono alla base. Vengono, quindi, in considerazione i tre modelli concettuali usati più frequentemente per sostenere le soluzioni politiche basate sull’intervento pubblico o privato, proposte, nello schema tradizionale, come le uniche strade percorribili per una corretta gestione dei beni comuni, al fine di disvelarne l’inadeguatezza a spiegare fenomeni che nella realtà si presentano maggiormente complessi. In questa indagine, “La tragedia dei beni collettivi”, “Il gioco del dilemma del prigioniero”, “La logica delle azioni collettive” vengono esaminate e criticate in quanto, attraverso l’uso di metafore fortemente suggestive evocano un’immagine di individui – attori incapaci, distruttivi, proiettati nell’inesorabile processo di annichilimento delle risorse comuni, presumendo, peraltro, che tale modello si ripeta infinite volte in tutti i contesti ambientali, generando l’inevitabile tragedia. Da ciò le succitate teorie fanno discendere la necessità di un intervento esterno che, con rigide prescrizioni e sanzioni, “imponga” la conservazione dei beni comuni orientando il comportamento degli individui. Tale correzione può identificarsi nel Leviatano hobbesiano per taluni, come Hardin, oppure nella creazione di un sistema di diritti di proprietà privata che si sostituisca a quella collettiva . Nel quadro descritto, Ostrom capovolge completamente il punto di osservazione: l’affermazione che gli attori siano incapaci, non comunichino tra loro e siano mossi da intenti distruttivi è, in realtà, un dogma. Osservando la realtà e le esperienze di gestione dei beni comuni emerge, al contrario, la presenza di contesti in cui gli attori, attraverso la comunicazione ed un’azione responsabile associata ad una autoregolamentazione anche istituzionalizzata, hanno raggiunto un equilibrio che ha consentito la conservazione e riproducibilità dei beni stessi, associata al benessere della collettività. L’analisi di Hardin, quindi, in questa nuova prospettiva, si appalesa errata per due ordini di ragioni: egli analizzava sistemi a libero accesso e non beni collettivi regolati da specifiche comunità di persone ed assumeva che non ci fosse una rete di comunicazione tra gli individui (i pastori) e, quindi, che ognuno agisse in maniera egoistica. Per la Ostrom, invece, “quando le dotazioni [dei beni comuni] sono relativamente basse, la comunicazione diretta consente a coloro che si appropriano dei beni collettivi di raggiungere e mantenere accordi che sono vicini al livello ottimale di appropriazione; b) quando coloro che si appropriano dei beni collettivi discutono e si accordano sui rispettivi livelli di appropriazione e sui sistemi sanzionatori, l’inganno sugli accordi è mantenuto a un livello molto basso, di modo che gli attori tendono a raggiungere un risultato ottimale” . Come suggerisce Ciervo, dall’analisi di Ostrom emerge qualcosa di più importante che la mera confutazione delle tesi di Hardin: ciò che viene goduto in “comune” dagli attori economici non è solo uno specifico bene, quanto piuttosto le informazioni sistemiche riguardanti l’uso e il godimento del bene medesimo, informazioni di cui tutti i soggetti devono essere a conoscenza quando accedono ad esso . Il primo degli esempi virtuosi di gestione in comune citati da Ostrom è quello della zona di pesca nell’area costiera di Alanya, in Turchia. Le attività ittiche di tale zona, nei primi anni Settanta, non regolate da alcun vincolo e intensificatesi in seguito all’adozione di tecnologie più avanzate, avevano reso il mare sterile, aumentando i costi di produzione e creando tensioni sociali. Ogni pescatore, infatti, ambiva a coprire l’area di pesca più fruttifera per ricavare il massimo beneficio. Per evitare di incorrere nella scomparsa delle risorse, i pescatori, riuniti in una cooperativa, iniziarono a sperimentare un sistema per assegnare a rotazione i punti in cui pescare. Dopo anni di tentativi, l’accordo finale prevedeva di limitare le attività a nove mesi (da settembre a maggio), dando ad ognuno dei membri una zona di pesca ogni giorno diversa. Tale sistema di rotazione si rivelò efficace nell’attribuire pari opportunità ad ogni pescatore dell’area e nel non sovrasfruttare la risorsa. Vi era inoltre un incentivo al reciproco controllo nel sistema, mentre “le poche infrazioni che sono avvenute sono state facilmente risolte al bar locale” . Oltre ad Alanya, altri casi di successo di autogoverno riguardano le risorse pastorali e forestali (nei villaggi di Torbel in Svizzera, Hirano, Nagaike e Yamanoka in Giappone) e sistemi di irrigazione (le huertas di Valencia, Murcia, Orihuela e Alicante in Spagna, e le zanjeras nelle Filippine). Ciò che risulta di maggiore interesse negli studi della Ostrom è proprio la capacità di definire e far rispettare in modo autonomo le regole di utilizzo e di appropriazione delle risorse comuni. Inoltre Ostrom ha analizzato le modalità con cui si sono evolute le strutture istituzionali di gestione dei beni comuni, in modo tale che gli individui interessati alla gestione del bene potessero interagire con gli ecosistemi comunitari di riferimento, non solo per mantenere una produzione di risorse sostenibile nel lungo periodo in termini di impiego, ma anche per garantirne la riproducibilità . 3. Dalla dicotomia pubblico – privato al comune. I beni comuni sembrano assumere per la scienza economica, così come per quella giuridica, una funzione che è stata definita “perturbante”, capace di mettere in discussione le stesse fondamenta metodologiche di queste scienze . Così, come si è descritto, il cambio di metodo introdotto da Ostrom e l’approccio empirico, in cui gli attori non siano monadi isolate ma comunichino tra loro, scardina quelle che sino ad allora erano state granitiche certezze di tragedie annunciate. Allo stesso modo, sotto l’aspetto più squisitamente giuridico, come ben evidenziato , il concetto di beni comuni mette in discussione la tradizionale dicotomia pubblico – privato . In un ordinamento come il nostro, ove il sistema proprietario tende a svilupparsi in un’accezione binaria proprietà pubblica - proprietà privata, i beni comuni rappresentano, rispetto alle categorie tradizionali cui siamo abituati a ragionare, “un nuovo modo di possedere” , nel senso di superamento del paradigma dominicale tradizionale, in favore di un terzo modello di appartenenza alla collettività . 4. I beni comuni nell’ordinamento italiano L’art. 42 della Costituzione distingue la proprietà in pubblica e privata disponendo che i beni economici appartengono allo Stato, agli Enti, o ai privati . L’articolo rappresenta la sintesi tra due diversi testi normativi a tutela della proprietà proposti in sede di lavori preparatori dalla prima e la terza sottocommissione. Il primo, più vicino alla dottrina cristiana, si collocava a metà strada tra le posizioni liberiste e quelle collettiviste, soprattutto nel momento nel quale da un lato riconosceva la proprietà privata come frutto del lavoro e del risparmio, al fine di garantire lo sviluppo della persona e della sua famiglia, e, dall’altro, finalizzava ogni attività di intervento nell’economia a rendere accessibile a tutti la proprietà, il diritto al lavoro ed ad una vita degna. Il secondo testo, proposto in sede di terza sottocommissione, si avvicinava molto di più a quello attuale, con l’ulteriore previsione, poi espunta, della proprietà cooperativistica, sottolineando il ruolo di intervento e di garanzia dello Stato e non della legge . I beni pubblici possono essere di proprietà dello Stato, delle Regioni, delle Province, dei Comuni o di altri enti pubblici. La loro condizione giuridica è disciplinata dal codice civile agli artt. 822 e ss. che, a sua volta, li distingue in beni demaniali (o appartenenti al pubblico demanio) e beni patrimoniali, secondo un criterio formalistico. I beni demaniali sono quelli destinati a soddisfare in via immediata un interesse o un bisogno pubblico. Essi possono appartenere, per loro natura, o esclusivamente allo Stato (demanio necessario: ad esempio, il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti, i fiumi, le opere destinate alla difesa nazionale) ovvero anche agli altri enti territoriali (demanio accidentale: ad esempio, le strade, le autostrade, gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico o artistico, le raccolte dei musei e delle pinacoteche). I beni da ultimo menzionati possono essere anche oggetto di proprietà privata . Quanto al regime giuridico, i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. I beni patrimoniali si distinguono in disponibili ed indisponibili. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato quei beni che, pur appartenendo in egual modo allo stato o ad altri enti pubblici territoriali, sono idonei a costituire atti privatistici di disposizione, ancorché necessariamente compatibili con la loro destinazione a fini di utilità generale . Completano, infine, la distinzione codicistica, i beni patrimoniali disponibili, disciplinati dall’art. 826, co. 1, c.c. i quali, pur essendo beni dello Stato e degli altri enti pubblici territoriali, tuttavia non sono destinati ad una pubblica funzione . In tale quadro d’insieme, poi, la dottrina ha comunque riflettuto su talune tipologie di beni, come quelli culturali ed ambientali, ritenendo la disposizione contenuta nell’art. 9 Cost. non come mera dichiarazione di principio bensì come norma principio la cui attuazione è condizione per la tutela ed il soddisfacimento di altri valori costituzionali . Resta il fatto che nella Costituzione della Repubblica l’espressione “bene comune” non c’è. Tuttavia, il suo principio ordinatore è precisamente il bene comune, in continuità con la publica utilitas. Nel linguaggio della Costituzione, questo concetto è espresso con altre formule: “interesse della collettività” (art. 32), “interesse generale” (artt. 35, 42, 43, 118), “utilità sociale” e “fini sociali” (art. 41), “funzione sociale” (artt. 42, 45), “utilità generale” (art. 43), “pubblico interesse” (art. 82). Tali formule rispecchiano un’architettura di valori che evoca anche le riflessioni del pensiero utilitaristico sul nesso fra utilità e felicità degli individui e delle comunità . Per Stuart Mill, ad esempio, “la felicità va ridefinita non solo come uno stato pertinente all’individuo, ma come un’attività che l’individuo pratica in cooperazione con gli altri” . La proprietà può essere considerata la misura di ogni rapporto (giuridico, sociale, economico), di ogni diritto (specialmente di libertà) e di ogni comportamento, assumendo rilievo, in quest’ultimo senso, il suo valore etico. Dal modo di concepire il diritto di proprietà, ed in particolare i suoi limiti, sembra dipendere, ancora oggi, l’organizzazione sociale ed economica, nonché il regime politico di uno Stato, anche in termini di giustizia e carità, nella dichiarata prospettiva di assicurare protezione alle essenziali altrui necessità. Con ciò si intende quindi, una nozione di proprietà che possa essere asservita anche a favore dei più deboli. Da queste constatazioni si possono cogliere subito alcuni tratti che caratterizzano quella funzione sociale che l’art. 42, co.2, Cost. È palese il grande impulso che la Costituzione ha dato al valore della persona umana, e, quindi, alla solidarietà politica, economica e sociale, di carattere personale, senza, tuttavia, introdurre la nozione di proprietà collettiva, limitandosi a porre limiti molto consistenti alla proprietà privata in nome dell’utilità generale e del preminente interesse generale (artt. 41, 42, 43 Cost.), e precisando che “la proprietà è pubblica o privata”. Particolarmente significativo appare il mancato accoglimento di qualsiasi formula che rinviasse a forme di gestione collettiva e associata dei beni: sopravvivono le “comunità di lavoratori ed utenti” nel diverso contesto dell’art. 43 e cambia assai, nel quadro dell’art. 45, il senso della disciplina della cooperazione, visto che scompare del tutto il riferimento alla proprietà cooperativa, che pure era stata lungamente associata nelle diverse proposte a quella piccola proprietà che invece riesce a trovare nell’art. 44 un suo posto privilegiato. Questa conclusione non è sorprendente per chi tiene conto del logoramento delle condizioni politiche necessarie per sorreggere l’esplicita affermazione di forme collettive di proprietà, così come per chi conosce l’estraneità alla gran parte della nostra cultura giuridica di quella particolarissima problematica . Il Legislatore costituente, in sostanza, si limitò ad ammettere la proprietà in forma generica e onnicomprensiva (“La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti privato o a privati”), ponendo una “riserva di legge” solo per quanto riguarda la disciplina della proprietà privata, per la quale il legislatore ordinario avrebbe dovuto determinare i “modi di acquisto, di godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti”. Il concetto giuridico della funzione sociale o anche utilità sociale è di particolare complessità, registrando spesso pareri discordi in dottrina: dalla considerazione di carattere generale per cui «l’attributo della socialità può essere inteso dal potere pubblico in senso concretamente vario» , al rilievo che dalla Costituzione sarebbe possibile desumere solo «ciò che è socialmente giusto, e non già ciò che è socialmente utile» ; dall’affermazione della indeterminabilità del concetto di utilità o funzione sociale , ad una sua possibile identificazione in termini di «benessere sociale», caro agli economisti, pure di difficile definizione ; all’affermazione di una “piena rivincita liberista” , all’affermazione che le disposizioni costituzionali sulla proprietà sarebbero, addirittura, “povere di contenuto” ; ed infine, alla considerazione di una diversa identità socialista, attraverso una «sorta di degradazione del diritto di proprietà» ed una opposta valorizzazione della dignità del lavoro . Tale categoria ordinante viene utilizzata, nell’art. 2 Cost., che fa riferimento alle “formazioni sociali” ed alla “solidarietà sociale”; l’art. 3 Cost., in materia di “dignità sociale”, di “condizioni sociali” e di “ostacoli di ordine sociale”; l’art. 4 Cost., che menziona il “progresso della società”; l’art. 29 Cost., che definisce la famiglia “società naturale”, oggetto di recenti e significative reinterpretazioni; l’art. 30, in materia di “tutela sociale”; l’art. 38, in materia di “assistenza sociale”; l’art. 41 Cost., che prende in considerazione l’iniziativa economica, nella prospettiva della “utilità sociale” e dei “fini sociali”; l’art. 42 Cost., in materia di proprietà e funzione sociale; l’art. 44, che fa riferimento ad “equi rapporti sociali”; l’art. 45, che valorizza la “funzione sociale della cooperazione”; l’art. 46, in materia di “elevazione sociale”; l’art. 99, che fa riferimento alla “legislazione sociale”; si aggiunga, inoltre, l’utilizzazione negli artt. 35, 42 e 43 Cost., del riferimento all’ “utilità” e all’ “interesse generale”; l’art. 32 Cost., che collega il diritto alla salute all’ “interesse della collettività”; ed il riferimento al “pubblico interesse” nell’ambito dell’art. 82 Cost. . Una utilizzazione, dunque, non univoca del riferimento alla funzione o utilità sociale – per le indicate ragioni, sinonimo di benessere o interesse o fine sociale, e con diverse possibili letture –, che, riferita alla proprietà, sembra, però, confermare il venir meno di quella logica esclusivamente individualistica, cioè, del godimento pro sé, per favorire, in chiave solidaristica ed egualitaria, interessi umani comuni e generali. Le difficoltà esegetiche per l’interprete, nel conferire adeguato contenuto, di volta in volta e di epoca in epoca, a questa complessa e delicata funzione sociale, si manifestano anche in considerazione del fatto che essa sconta, al pari di altre c.d. clausole generali dell’ordinamento – quali sono, ad esempio, la buona fede, il buon costume e l’ordine pubblico – , un alto grado di indeterminatezza, a cominciare dalla lettera stessa del comma 2 dell’art. 42 Cost., secondo cui: la proprietà “ha” e non “è” una funzione sociale . 5. I beni comuni nella Costituzione: principi. In assenza di una definizione dei beni comuni e di un formale riconoscimento costituzionale o, comunque, normativo dei beni comuni, l’interprete è chiamato ad uno sforzo ricostruttivo e di riconduzione ad unità del sistema, pur nella consapevolezza dell’effetto dirompente del nuovo concetto sulle tradizionali categorie giuridiche. Per indagare se vi sia una copertura costituzionale di questo istituto giuridico è necessario assumere a parametri due fondamentali articoli della Carta costituzionale e, segnatamente, gli artt. 2 e 42 Cost. Dell’art. 42 si è già detto come il tenore letterale del primo comma abbia determinato una ricostruzione dicotomica dell’assetto proprietario; e, tuttavia, l’attenzione va focalizzata sul comma secondo del medesimo articolo, laddove è richiesto che la proprietà privata sia conformata dalla funzione sociale. Il problema è identificare quale funzione sociale sia stata predeterminata per la proprietà e specificare se e in che modo la funzione sociale permei e informi di sé la struttura proprietaria senza indulgere verso aprioristici atteggiamenti di favore e di sfavore. La funzione sociale predeterminata per la proprietà privata non concerne esclusivamente i limiti di questa. La lettera dell’art. 42 Cost. precisa che la legge determina “i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale”, sì che quest’ultima concerne il contenuto complessivo della disciplina proprietaria, non soltanto i limiti. La funzione sociale, costruita come l’insieme di limiti, rappresenterebbe una nozione soltanto di tipo negativo volta a comprimere i poteri proprietari, i quali con il venire meno dei limiti rimarrebbero integri e liberi. Risultato questo vicino alla prospettiva tradizionale. In un sistema ispirato alla solidarietà politica, economica e sociale e al pieno sviluppo della persona (art. 2 Cost.) il contenuto della funzione sociale assume un ruolo di tipo promozionale, nel senso che la disciplina delle forme proprietarie e le loro interpretazioni dovranno essere attuate per garantire e per promuovere i valori sui quali si fonda l’ordinamento. E ciò non si realizza soltanto finalizzando la disciplina dei limiti alla funzione sociale. Questa è da intendere non come un intervento “in odio” alla proprietà privata ma diviene la ragione stessa per la quale il diritto di proprietà è stato attribuito a un certo soggetto, un criterio di azione per il legislatore e di individuazione della normativa da applicare per l’interprete, chiamato a valutare le situazioni connesse all’espletamento di atti e di attività del titolare . L’analisi della questione, allora, rapidamente si sposta sull’art. 2 della Costituzione, e sul principio della tutela della personalità umana e del suo corretto svolgimento, nell’ambito dello Stato sociale, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa-codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della proprietà dello Stato, ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione, risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività e che – per tale loro destinazione alla realizzazione dello Stato sociale – devono ritenersi comuni, prescindendo dal titolo di proprietà, risultando così recessivo l’aspetto demaniale a fronte di quello della funzionalità del bene rispetto ad interessi della collettività. Si afferma, quindi, che accesso e proprietà nella loro rilevanza costituzionale sono categorie autonome, potenzialmente o attualmente in conflitto. L’accesso deve essere riconosciuto indipendentemente dalla titolarità ove ciò serva a garantire l’interesse all’uso del bene oltre le forme dell’appartenenza esclusiva. E ove il bene sia al centro di una costellazione di interessi, questi ultimi devono trovare voce attraverso modelli partecipativi di gestione . Il legame tra diritti fondamentali e beni comuni è, perciò, centrale. Essendo beni a titolarità diffusa ed accessibili a tutti, essi devono essere gestiti partendo dal principio di solidarietà ex art.2 della Costituzione, soprattutto nell’interesse delle generazioni future. La solidarietà si manifesta tutte le volte che si entra nella dimensione universalistica, come solidarietà tra le persone per quanto riguarda, ad esempio, la tutela generale della salute; tra le generazioni per quanto riguarda il sistema delle pensioni; e in relazione a determinati beni, tra i quali quelli ambientali, anche tra le generazioni presenti e quelle future. Una solidarietà, dunque, intragenerazionale e intergenerazionale . Lo stesso riferimento all’ “esistenza libera e dignitosa” di cui all’art. 36 Cost., in un sistema solidaristico, può strutturare l’accesso alle risorse necessarie per il libero sviluppo della personalità con varie forme, tutte concorrenti a quel fine. Ed è altrettanto vero che la tutela dei beni comuni si emancipa anche nella pretesa di intervento delle pubbliche istituzioni nei rapporti sociali ed economici. Il principio di uguaglianza sostanziale ex art. 3 Costituzione, secondo comma, è unanimemente interpretato come strumento per garantire l’effettivo godimento dei diritti fondamentali. Bisogna ricordare che i diritti fondamentali sono diritti soggettivi di cui tutti sono titolari in quanto persone naturali o in quanto cittadini o ancora, se si tratta di diritti potestativi, in quanto capaci di agire. L’universalità è il loro tratto caratterizzante, in condizioni di eguaglianza formale. Il carattere universale dei diritti in parola comporta l’inalienabilità e l’indisponibilità degli interessi ad essi sottesi. Nell’esperienza storica del costituzionalismo, tali interessi coincidono con le libertà e con gli altri bisogni fondamentali dalla cui garanzia dipendono la vita, la sopravvivenza, l’uguaglianza e la dignità degli esseri umani. A differenza dei diritti patrimoniali (che determinano disuguaglianza giuridica e non sono fondamentali) i diritti fondamentali sono inclusivi, ponendosi ancor di più in evidenza la somiglianza con quella forma di tutela dei beni comuni che, poggiando sulla nozione di accesso, mira a garantire l’inclusione e non l’esclusione. Oltre quindi al fondamento costituzionale dei beni comuni individuato agli artt. 2, 3, 42, 43, se si pensa alle specifiche tipologie di beni atti a soddisfare diritti fondamentali, altri agganci costituzionali potrebbero rinvenirsi, ad esempio, nella lettura combinata degli artt. 9 e 32 sulla quale ha trovato fondamento l’ambiente quale bene provvisto di dignità e, dunque, di tutela costituzionale, a cui si potrebbero ricondurre i vari commons naturali. Per converso lo stesso art. 32, che definisce la salute come oggetto di un diritto fondamentale dell’individuo, oltre che “interesse della collettività”, costituisce anche il fondamento di un tipico bene comune quale la sanità pubblica, così come l’art. 34 sul diritto allo studio o l’art. 38 in tema di provvidenza e assistenza. La combinazione delle norme dettate in materia di libertà fondamentali potrebbe, a sua volta, fornire una ulteriore base costituzionale a beni strettamente correlati al diritto alla vita e ai diritti alla esplicazione dei momenti cruciali nei quali si esprime l’autonomia del singolo, sia pure come membro di una comunità. Si pensi all’impatto dell’art. 21 e anche dell’art. 33 sulla libertà di ricerca e di insegnamento sulla conoscenza. 6. La posizione della giurisprudenza ed il contributo della dottrina. Se i beni comuni non hanno trovato originariamente esplicito riconoscimento nel nostro ordinamento positivo, cionondimeno con tale concetto si è dovuta misurare la giurisprudenza che, spesso, per prima, anche in assenza di specifici parametri normativi, è destinataria delle istanze provenienti dalla società civile, alle quali fornire risposta. In una analisi diacronica, sono risalenti le pronunce in cui si trovano i primi riferimenti ai beni comuni, o, indifferentemente, al bene comune: in realtà, però, l’espressione viene inizialmente utilizzata come un contenitore in cui far confluire una varietà ed eterogeneità di situazioni, lungi dal poter essere ricondotte ad unità. Il concetto beni comuni, quindi, il più delle volte, si è rivelato più come una locuzione usata impropriamente, lontana dalla carica dirompente e da quella costruzione concettuale che si sta, invece, oggi sempre più affermando. Ciò è vero, in particolare, per le prime pronunce, risalenti agli anni settanta e ottanta, in cui, con disinvolta intercambiabilità, beni comuni, come sinonimo di beni collettivi, sono stati definiti la salute, l’ordine pubblico, il buon costume e la piena occupazione lavorativa La Corte costituzionale ha definito beni comuni: l’etere (Il riconoscimento della libertà delle comunicazioni effettuate con essi non comporta infatti libertà del loro uso, dato che questo si traduce nella disponibilità di un bene comune – l’etere - naturalmente limitato e perciò necessariamente non fruibile da tutti – sentenza n. 1030/1988, cfr. anche sentenza n. 112/1993), la ricerca scientifica e la promozione artistica (Va pertanto sottolineato come questa moderna visione della dimensione della solidarietà, andando oltre i tradizionali schemi di beneficenza e assistenza, e superando l'ancoraggio ai doveri ed agli obblighi normativamente imposti, costituisce, per un verso, un modo per concorrere a realizzare quella eguaglianza sostanziale che consente lo sviluppo della personalità, cui si riferisce il secondo comma dell'art. 3 della Costituzione, mentre, per altro verso, mira ad ottenere - non solo dallo Stato, dagli enti e dalla sempre più variegata realtà delle formazioni sociali, bensì da tutti i cittadini - la collaborazione per conseguire essenziali beni comuni quali la ricerca scientifica, la promozione artistica e culturale, nonché la sanità – sentenza n. 500/1993 ). A questa iniziale fase, segue una presa di consapevolezza dello sviluppo concettuale del fenomeno che viene, finalmente compreso ed interpretato, anche se non compiutamente, negli anni Novanta. In proposito merita di essere richiamata la sentenza n. 259/96 con la quale la il Giudice delle Leggi affronta uno dei temi emblematici legati ai beni comuni e, cioè, l’acqua. Viene, infatti sottoposta all'esame della Corte la questione riguardante l’art. 1, comma 1, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche – cd. “Legge Galli”), nella parte in cui stabiliva che “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche”. Tale norma, ad avviso del Giudice remittente, il Tribunale superiore delle acque pubbliche, si sarebbe posta in contrasto con gli artt. 2, 3, e 42 della Costituzione, in quanto avrebbe determinato una parificazione di tutte le acque indiscriminatamente, sia che avessero attitudine ad usi di pubblico interesse, sia che non l’avessero, sottraendole integralmente alla proprietà privata, trascurando i limiti della solidarietà economica e sociale, nonché i motivi che consentono una ragionevole parificazione di cose diverse o discriminazione di cose uguali, e le ragioni che possono giustificare la proprietà pubblica, e creando un nuovo demanio pubblico, in cui l'interesse pubblicistico assume caratteri generalissimi. Nel risolvere la questione prospettata, la Corte costituzionale prende le mosse dalla considerazione che i criteri discretivi delle acque pubbliche e private hanno subito, sotto il profilo storico, dallo scorso secolo (e non solo in Italia), una evoluzione progressiva con caratterizzazione in crescendo dell'interesse pubblico, correlata all'aumento dei fabbisogni, alla limitatezza delle disponibilità e ai rischi concreti di penuria per i diversi usi (residenziali, industriali, agricoli), la cui preminenza è venuta nel tempo ad assumere connotati diversi. Nello stesso tempo, soprattutto sotto la spinta di una serie di iniziative in ambito europeo (a cominciare dalla Carta europea dell'acqua, approvata il 16 maggio 1968 dal Consiglio d'Europa) e di direttive della comunità europea, e della raggiunta consapevolezza della limitata disponibilità idrica, è emerso un maggiore interesse per la protezione delle acque. In particolare l'attenzione si è soffermata sull'acqua (bene primario della vita dell'uomo), configurata quale “risorsa” da salvaguardare, sui rischi da inquinamento, sugli sprechi e sulla tutela dell'ambiente, in un quadro complessivo caratterizzato dalla natura di diritto fondamentale a mantenere integro il patrimonio ambientale. L'aumento dei fabbisogni derivanti dai nuovi insediamenti abitativi e dalle crescenti utilizzazioni residenziali anche a seguito delle tecnologie introdotte nell'ambito domestico, accompagnato da un incremento degli usi agricoli produttivi e di altri usi, ha indotto il legislatore (legge 5 gennaio 1994, n. 36), di fronte a rischi notevoli per l'equilibrio del bilancio idrico, ad adottare una serie di misure di tutela e di priorità dell'uso delle acque intese come risorse, con criteri di utilizzazione e di reimpiego indirizzati al risparmio, all'equilibrio e al rinnovo delle risorse medesime. Da tali premesse, la Corte ravvisa l’esigenza, colta dallo stesso legislatore, di un maggiore intervento pubblico, concentrato sull’intero settore dell'uso delle acque, sottoposto al metodo della programmazione, della vigilanza e dei controlli, collegato ad una iniziale dichiarazione di principio, generale e programmatica (art. 1, comma 1, della legge n. 36 del 1994), di pubblicità di tutte le acque superficiali e sotterranee, indipendentemente dalla estrazione dal sottosuolo. Tale dichiarazione è accompagnata dalla qualificazione di “risorsa salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà”. Questa finalità di salvaguardia viene, subito dopo, in modo espresso riconnessa al diritto fondamentale dell'uomo (e delle generazioni future) all’integrità del patrimonio ambientale, nel quale devono essere inseriti gli usi delle risorse idriche (art. 1, commi 2 e 3, della legge n. 36 del 1994). In sostanza, questa dichiarata esigenza di “pubblicità delle acque” origina e trova la sua razionale – condivisibile - giustificazione, nel regime dell'uso di un bene divenuto limitato, come risorsa comune, mentre il regime (pubblico o privato) della proprietà del suolo in cui esso è contenuto diviene indifferente, anche in questa sede di controllo di costituzionalità dell'art. 1, comma 1, della legge n. 36 del 1994, potendo formare oggetto di una questione di legittimità costituzionale solo in presenza di acquisizione coattiva di manufatti e opere o terreni necessari per la captazione o l'utilizzo. Di fondamentale importanza, in questo percorso giurisprudenziale di lento ed inesorabile approccio al tema dei beni comuni, è la sentenza della Corte Costituzionale n. 109/2012. La fattispecie sottoposta al giudizio della Corte si riferiva all’introduzione di una nuova disciplina reintroduttiva della privatizzazione dei servizi pubblici locali, in dispregio dell’esito del precedente risultato referendario. Le Regioni ricorrenti assumevano, in particolare, che, con l’abrogazione, in seguito al referendum, dell’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 (con riduzione delle possibilità di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali e conseguente delimitazione degli ambiti di competenza legislativa residuale delle Regioni e regolamentare degli enti locali), le competenze regionali e degli enti locali nel settore dei servizi pubblici locali si fossero riespanse. Infatti, a seguito della predetta abrogazione, la disciplina applicabile era quella comunitaria, più “favorevole” per le Regioni e per gli enti locali. Pertanto, la reintroduzione da parte del legislatore statale della medesima disciplina oggetto dell’abrogazione referendaria (anzi, di una regolamentazione ancor più restrittiva, frutto di un’interpretazione ancor più estesa dell’ambito di operatività della materia della tutela della concorrenza di competenza statale esclusiva), ledendo la volontà popolare espressa attraverso la consultazione referendaria, avrebbe determinato anche una potenziale lesione delle richiamate sfere di competenza sia delle Regioni che degli enti locali. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 venne ritenuta fondata, con conseguente pronuncia di illegittimità costituzionale delle norme impugnate. Rinviando al testo della sentenza per la ricostruzione – assai dettagliata – della vicenda sottesa al giudizio, ciò che va sottolineato è che, pur riconoscendo l’espressa l’esclusione dall’ambito di applicazione della nuova disciplina del servizio idrico integrato – la Corte costituzionale rileva che risulta evidente l’analogia, talora la coincidenza, della disciplina contenuta nell’art. 4 rispetto a quella dell’abrogato art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008 e l’identità della ratio ispiratrice. Le poche novità introdotte dall’art. 4 accentuano, infatti, la drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere. Tenuto, poi, conto del fatto che l’intento abrogativo espresso con il referendum riguardava «pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica» (sentenza n. 24 del 2011) ai quali era rivolto l’art. 23-bis, non può ritenersi che l’esclusione del servizio idrico integrato dal novero dei servizi pubblici locali ai quali una simile disciplina si applica sia satisfattiva della volontà espressa attraverso la consultazione popolare, con la conseguenza che la norma oggi all’esame costituisce, sostanzialmente, la reintroduzione della disciplina abrogata con il referendum del 12 e 13 giugno 2011. Ne deriva che la disposizione impugnata viola, quindi, il divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost., secondo quanto già riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale. Sin qui la giurisprudenza costituzionale, cui va il merito di aver anticipato, con le pronunce esaminate, alcuni dei caratteri propri dei beni comuni, seppure in un’ottica non pienamente compiuta e non sempre unitaria. La sentenza che, tuttavia, funge da spartiacque ed è destinata ad inaugurare il filone giurisprudenziale dei beni comuni è, senza dubbio, la numero 3665 del 15 febbraio 2011 della Corte di Cassazione, a sezioni unite. In tale occasione, per la prima volta, viene sviluppato il concetto giuridico di “beni comuni”, con la consapevolezza dell’importanza che l’istituto è destinato a svolgere nel nostro ordinamento e con la coscienza piena dei precedenti approdi giurisprudenziali e dottrinali, nonché del tentativo di positivizzazione della Commissione Rodotà. La questione affrontata dalla Corte di Cassazione, per vero piuttosto complessa, aveva ad oggetto l’accertamento del diritto di proprietà della Valle Averto in Veneto, una valle da pesca nella parte meridionale della Laguna di Venezia e che, formalmente, non era mai stata riconosciuta dallo Stato come bene demaniale. La sentenza impugnata per cassazione aveva affermato la demanialità dell’intera laguna. La Corte di Cassazione, nel rigettare la pretesa di un’impresa ittica, che asseriva di aver acquistato la proprietà della valle da pesca, oltre ad accertarne la natura di bene demaniale, ha altresì affermato la sua natura di bene comune funzionalizzato alla realizzazione dei diritti fondamentali, facendo particolare riferimento al diritto all’ambiente e alla rilevanza costituzionale dell’ambiente stesso (art. 2 - 9 – 42 cost.). Secondo la ricostruzione del Giudice di legittimità, infatti, le valli da pesca configurano uno dei casi in cui i principi combinati dello sviluppo della persona (art.2 Cost.), della tutela del paesaggio (art.9 Cost.) e della funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.) trovano specifica attuazione, dando origine ad una concezione di bene pubblico, inteso in senso non solo di oggetto di diritto reale spettante allo Stato, ma quale strumento finalizzato alla realizzazione di valori costituzionali. Detta natura di tali beni ha la sua origine costitutiva nella legge quale ordinamento composto da una pluralità di fonti (in particolar modo la Costituzione), sulla base della sussistenza all’attualità di determinate caratteristiche (fisiche-geografiche) in concreto previste dal legislatore. Nell’iter logico – giuridico seguito dalla Corte, la chiave di lettura dei beni comuni è da ricavarsi nella Carta costituzionale e, segnatamente, negli artt. 2, 9 e 42 della Costituzione si ricava il principio della tutela della umana personalità e del suo corretto svolgimento nell’ambito dello Stato sociale, anche nell’ambito del “paesaggio”, con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della «proprietà» dello Stato, ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione, risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell’intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività e che – per tale loro destinazione, appunto, alla realizzazione dello Stato sociale – devono ritenersi “comuni”, prescindendo dal titolo di proprietà, risultando così recessivo l’aspetto demaniale a fronte di quello della funzionalità del bene rispetto ad interessi della collettività. Per la Cassazione, in conclusione, il problema non va ridotto ad un mero aspetto proprietario, volto all’accertamento della demanialità del bene. Pertanto, le valli da pesca in questione, di fatto caratterizzate da un godimento collettivo da parte della comunità di riferimento, godimento che prescinde dalla titolarità formale del bene, vengono finalizzate alla realizzazione di interessi fondamentali. Perciò la titolarità delle valli da pesca da parte dello Stato non è fine a sé stessa e non rileva solo sul piano meramente proprietario, ma comporta per lo Stato medesimo l’onere di una gestione diretta del bene . E infatti per la Cassazione Per la prima volta nella sua giurisprudenza, quindi, la Cassazione ha utilizzato la locuzione “beni comuni” con riferimento alle valli lagunari da pesca, prescindendo dal titolo di proprietà delle medesime e legandone il godimento alla comunità di riferimento che, in tal modo, usufruisce direttamente del bene. Ancor prima della giurisprudenza, è stata la dottrina italiana a cogliere le rinnovate esigenze della comunità come spunti dai quali partire per una riflessione sui beni comuni nell’ordinamento italiano. Il dibattito si è concentrato, in particolare, sulla necessità di rivolgersi ad un “nuovo” modello, alternativo allo statuto proprietario, capace di porsi tra il pubblico ed il privato e di interpretare le nuove esigenza di tutela e gestione dei beni pubblici. Immediatamente, ciò che è emerso con chiarezza, è stata la necessità di guardare alla nuova categoria concettuale superando le tradizionali schematizzazioni e soprattutto, con un approccio sostanzialistico. Altrettanto chiara è stata la necessità di verificare la idoneità funzionale dei beni comuni alla realizzazione dei diritti fondamentali della comunità spostando, quindi, la riflessione sul piano prettamente costituzionale. I beni comuni sono stati individuati, dalla dottrina più risalente, come beni che, al di là della proprietà, dell’appartenenza, che è tendenzialmente dello Stato, o, comunque, delle istituzioni pubbliche, assolvono, per vocazione naturale ed economica, all’interesse sociale, servendo immediatamente non l’amministrazione pubblica, ma la stessa collettività in persona dei suoi componenti . I beni comuni sono stati definiti dalla scienza del diritto amministrativo di proprietà collettiva o beni collettivi . La principale tipologia di beni comuni veniva individuata negli usi civici, con una disciplina positiva contenuta nella l. n. 1776/1927 e l. n. 332/1928, appartenenti non in proprietà individuale a persone fisiche o giuridiche, o a enti pubblici, ma in proprietà collettiva ad una comunità di abitanti . Con la crescente consapevolezza della centralità dei valori costituzionali nell’approccio al tema, si va via via delineando la dichiarata ambizione di ricondurre il diritto al bene, nel rispetto dei principi quali la coesione economico sociale, la sostenibilità ambientale, il servizio universale, la giustizia sociale, con la consapevolezza di ragionare su temi mobili e sdrucciolevoli, su istituti in costruzione, su beni oggetto, sempre più, dato il loro depauperamento e contestuale aumento della domanda, della bramosia dei mercati finanziari e delle grandi multinazionali . Da tali caratteristiche, viene riproposta, quale punto di partenza, la distinzione tra res in commercio e res extra commercium, al fine di rimarcare la distinzione tra beni pubblici e beni comuni, considerando i primi inclusi, alla pari dei beni privati, a tutti gli effetti nelle logiche di mercato . Partendo da tali premesse i beni comuni vengono definiti beni di appartenenza collettiva che devono essere tesi a soddisfare diritti fondamentali. Ciò che rileva per i beni comuni, quindi, non è il titolo di proprietà ma la loro funzione, il loro godimento concreto. Questi beni devono essere intesi come funzionali alla comunità di riferimento del bene medesimo e la cui gestione non può prescindere dal coinvolgimento, dalla formazione, dalla informazione e dalla partecipazione della stessa comunità. V’è, inoltre, chi ritiene che il concetto di beni comuni possa essere utilizzato nell’ordinamento purchè lo si intenda come un connettore vuoto di significato, da riempire di contenuto di volta in volta, in una logica di tipo funzionale e non astratta . Secondo questo orientamento potrebbero essere considerati come una categoria giuridica dogmatica a tutela di beni fondamentali, aventi varie accezioni (ecologico-naturale, economica, politica, costituzionale). In un ulteriore sforzo definitorio si è cercato di ricostruire la categoria dei beni comuni individuando taluni tratti caratterizzanti , quali a) la mancanza di un regime giuridico ai beni definibili come comuni ed in particolare non la loro sottrazione al mercato, quanto la sottrazione del loro profitto rispetto alle regole del mercato e della concorrenza; b) il legame fra risorsa (o servizio) e comunità di riferimento (comprensiva anche delle generazioni future); c) la gestione, già lumeggiata dall’art. 43 della Costituzione. Da tale distinzione si costruiscono quattro categorie di commons: (1) le risorse materiali come l’acqua e l’ambiente, il patrimonio culturale ed artistico del Paese, ecc.; (2) le risorse immateriali – la conoscenza e le sue applicazioni, le creazioni artistiche, i saperi tradizionali e le culture popolari, le informazioni genetiche, ecc. – oggi interessate da un imponente fenomeno di ‘recinzione’ (the second enclosure movement) attraverso le varie forme di proprietà intellettuale (diritto d’autore, brevetto, ecc.); (3) lo spazio urbano, bene comune per eccellenza in quanto “cosa umana per eccellenza”, prodotto della cooperazione sociale, spazio nel quale l’andamento delle nostre vite si definisce, oggetto di uno spossessamento che è frutto della partnership fra pubblico e privati e fonte di disgregazione sociale, di costruzione di identità svantaggiate, di distruzione di spazi di democrazia; (4) le istituzioni erogatrici di servizi pubblici finalizzati alla realizzazione di diritti fondamentali come l’istruzione e la salute: dunque università, scuola, sanità, ecc. Nella ricostruzione giuridica corrente, ad esse fanno capo i diritti sociali riconosciuti dalla costituzione e tipici del welfare State. I beni comuni, vengono, quindi, definiti, come una tipologia di diritti fondamentali di ultima generazione, finalmente scollegati dal paradigma dominicale (individualistico) e autoritario (Stato assistenziale): perciò è necessario tutelarli nei confronti tanto dello Stato quanto del potere privato . Secondo tale orientamento, bisogna combattere contro la proprietà privata ma altresì contro lo Stato che ne è il naturale alleato, considerando lo stesso diritto come un bene comune; non si deve “trasferire la gestione dei beni comuni a strutture dello Stato o di enti locali”, bensì “elaborare strutture di governo partecipato e autenticamente democratico”, in “una logica transnazionale e transgenerazionale”. Perciò mentre il Welfare State può negare ai cittadini diritti sociali in nome di crisi fiscali, solo “i beni comuni non riconoscono altro sovrano rispetto a chi vi accede” e perciò emancipano sia le “comunità di utenti e lavoratori e poi definitivamente (per) le moltitudini che ne hanno necessità”. Non v’è chi non abbia visto, in tale ultima ricostruzione, fortemente incoraggiata dalle spinte sociali che caratterizzano i vari movimenti popolari per il comune, il rischio però di determinare un indebolimento non solo dello Stato-persona ma dello Stato-comunità . 7.La commissione Rodotà Il 21 giugno 2007 è stata istituita presso il Ministero della Giustizia la Commissione sui Beni Pubblici, presieduta da Stefano Rodotà, al fine di elaborare uno schema di legge delega per la modifica delle norme del codice civile in materia di beni pubblici. Per vero, l’idea di conferire un siffatto incarico era già nata nel 2003, in seguito al lavoro che era stato avviato per la costruzione di un Conto patrimoniale delle Amministrazioni pubbliche basato sui criteri della contabilità internazionale, comportante i primi processi di valorizzazione e privatizzazione di alcuni gruppi di cespiti pubblici (immobili e crediti), con conseguente emersione della necessità di poter contare su un contesto giuridico dei beni che fosse più al passo con i tempi ed in grado di definire criteri generali e direttive sulla gestione e sulla eventuale dismissione di beni in eccesso delle funzioni pubbliche. In ogni caso, è solo nel 2007 e su input del Ministero della Giustizia e non delle Finanze, che viene dato incarico ad una apposita Commissione di predisporre una riforma del Titolo II del Libro III del Codice Civile del 1942 e di altre parti dello stesso rilevanti al fine di recuperare portata ordinante alla Codificazione in questa materia. Le ragioni della riforma sono diverse, tutte esplicate nella relazione di accompagnamento redatta a corredo del testo proposto dalla Commissione stessa. In primo luogo, i cambiamenti tecnologici ed economici che hanno reso particolarmente obsoleta la parte del Codice Civile, risalente al 1942, relativa ai beni pubblici. Mancano, infatti, importanti tipologie di beni quali, ad esempio, i beni immateriali, oggi concetto - chiave per ogni economia avanzata. Altre tipologie di beni pubblici sono profondamente cambiate negli anni: si pensi ai beni necessari a svolgere servizi pubblici, come le c.d. “reti”, sempre più variabili, articolate e complesse. Ugualmente, i beni finanziari, tradizionalmente obliterati a causa della logica “fisicistica” del libro III, ancora legato ad una idea obsoleta della proprietà inscindibilmente collegata a quella fondiaria, andavano recuperati al Codice civile. Inoltre, le risorse naturali, come le acque, l’ aria respirabile, le foreste, i ghiacciai, la fauna e la flora tutelata, che stanno attraversando una drammatica fase di progressiva scarsità, oggi devono poter fare riferimento su di una più forte protezione di lungo periodo da parte dell’ ordinamento giuridico. Infine, le infrastrutture necessitano di investimenti e di una gestione sostenibile per tutte le classi di cittadini. In secondo luogo, una nuova filosofia nella gestione del patrimonio pubblico, ispirata a criteri di efficienza, che si è sviluppata anche a causa delle difficoltà e degli squilibri in cui si trovano gran parte dei bilanci pubblici europei, richiede, da una parte, un contesto normativo che favorisca una migliore gestione dei beni che rimangono nella proprietà pubblica, e dall’altra, la garanzia che il governo pro tempore non ceda alla tentazione di vendere beni del patrimonio pubblico, per ragioni diverse da quelle strutturali o strategiche, legate alla necessaria riqualificazione della dotazione patrimoniale dei beni pubblici del Paese, ma per finanziare spese correnti. In tale quadro di partenza, il lavoro della Commissione si prefigge il dichiarato scopo di addivenire ad una legge delega le cui norme attuino direttamente i principi di cui agli articoli 1, 2, 3, 5, 9, 41, 42, 43, 97, 117 della Costituzione. Vengono, quindi, sulla base di tali premesse, individuati i principi e i criteri direttivi generali, in esecuzione di quelle esigenze di anzi riportate: (a) La revisione dell’art. 810 cod. civ., al fine di includervi, come beni, anche le cose immateriali. (b) La distinzione dei beni in comuni, pubblici e privati. (c) La previsione della categoria dei beni comuni, cioè delle cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona, disciplinandone la titolarità, le condizioni per la loro fruizione collettiva, gli strumenti di tutela amministrativa e giurisdizionale. Viene fornito un elenco esemplificativo di tali beni. Si prevede il coordinamento fra disciplina dei beni comuni e disciplina degli usi civici. (d) La classificazione dei beni pubblici, appartenenti a persone pubbliche, in tre categorie: beni ad appartenenza pubblica necessaria, beni pubblici sociali e beni pubblici fruttiferi. I beni ad appartenenza pubblica necessari sono quei beni che soddisfano interessi generali fondamentali, la cui cura discende dalle prerogative dello Stato e degli enti pubblici territoriali quali, ad esempio, la sicurezza, l’ordine pubblico, la libera circolazione (opere destinate alla difesa, alla rete viaria stradale, autostradale e ferroviaria nazionale, ai porti e agli aeroporti di rilevanza nazionale e internazionale). In ragione della rilevanza degli interessi pubblici connessi a tali beni, per essi si è prevista una disciplina rafforzata rispetto a quella oggi stabilita per i beni demaniali: restano ferme inusucapibilità, inalienabilità, autotutela amministrativa, alle quali si aggiungono garanzie esplicite in materia di tutela sia risarcitoria che inibitoria. I beni pubblici sociali vengono definiti come quei beni le cui utilità essenziali sono destinate a soddisfare bisogni corrispondenti ai diritti civili e sociali della persona. Ne fanno parte, fra l’altro, le case dell’edilizia residenziale pubblica, gli ospedali, gli edifici pubblici adibiti a istituti di istruzione, le reti locali di pubblico servizio. La relativa disciplina viene basata su di un vincolo di destinazione qualificato. Il vincolo di destinazione può cessare solo se venga assicurato il mantenimento o il miglioramento della qualità dei servizi sociali erogati. La tutela amministrativa è affidata allo Stato e ad enti pubblici anche non territoriali. Infine, i beni pubblici fruttiferi, che non rientrano nelle categorie precedenti, sono alienabili e gestibili dai titolari pubblici con strumenti di diritto privato. Tale categoria tenta di rispondere alla necessità di utilizzare in modo più efficiente il patrimonio pubblico, con benefici per l’erario. Spesso i beni pubblici, oltre a non essere pienamente valorizzati sul piano economico, non vengono neppure percepiti come potenziali fonti di ricchezza da parte delle amministrazioni pubbliche interessate. I beni pubblici fruttiferi costituiscono una categoria residuale rispetto alle altre due. Sono sostanzialmente beni privati in appartenenza pubblica, alienabili e gestibili con strumenti di diritto privato . Si sono però previsti limiti all’alienazione, al fine di evitare politiche troppo aperte alle dismissioni e di privilegiare comunque la loro amministrazione efficiente da parte di soggetti pubblici. Il disegno di legge proposto dalla Commissione presenta tre caratteristiche innovative. In primo luogo, contiene una disciplina di riferimento per i beni pubblici idonea a recuperare una dimensione ordinante e razionalizzatrice di una realtà normativa quanto mai farraginosa. Essa presenta i tratti di una riforma strutturale e non contingente. In secondo luogo, il disegno offre una classificazione dei beni legata alla loro natura economico-sociale, che appare sufficientemente agevole da cogliere, a differenza di quella tradizionale fra demanio e patrimonio indisponibile, che, come abbiamo visto, è meramente formalistica. Infine, la proposta riconduce la parte del Codice civile che riguarda i beni pubblici – ed in generale la proprietà pubblica - ai principi fondamentali della nostra Carta costituzionale, collegando le utilità dei beni alla soddisfazione dei diritti della persona e al perseguimento di interessi pubblici essenziali. Date queste premesse, la Commissione incaricata dichiara di aver iniziato i propri lavori con un approfondito studio della letteratura più autorevole consacrata negli anni alla materia dei beni pubblici, nell’ ambito della quale importanza cruciale riveste tradizionalmente la nozione di demanialità. La matrice della moderna dottrina del demanio nasce da una distinzione nell’ambito dei beni (soggettivamente) pubblici, tendente ad individuare alcune categorie di beni da tenersi fuori dall’applicazione del diritto comune perché strettamente destinati ad una funzione di pubblico interesse. Intendendo superare la categorizzazione dei beni codificata nel 1942, anche per individuare chiaramente le specie dei beni realmente insuscettibili di appartenere a soggetti privati e quelle invece dei beni a destinazione pubblica potenzialmente appartenenti pure a soggetti privati, i componenti della Commissione hanno elaborato un testo normativo che prevede la soppressione delle categorie del demanio e del patrimonio indisponibile e la redistribuzione delle specie dei beni ad esse attualmente ascrivibili in nuove categorie, tra le quali spicca quella dei “beni comuni” (i cd. commons). Come si evince dalla relazione di accompagnamento alla proposta di disegno di legge, la riforma si propone di attuare quell’inversione concettuale rispetto alle tradizioni giuridiche proprietarie del passato, già largamente condivisa dalla dottrina. Invece del percorso classico che va dai regimi ai beni, quindi, l’indirizzo della Commissione procede all’inverso, ovvero dai beni ai regimi. L’analisi della rilevanza economica e sociale dei beni individua i beni medesimi come oggetti, materiali o immateriali, che esprimono diversi fasci di utilità. Di qui la scelta della Commissione di classificare i beni in base alle utilità prodotte, tenendo in alta considerazione i principi e le norme costituzionali – sopravvenuti al codice civile – e collegando le utilità dei beni alla tutela dei diritti della persona e di interessi pubblici essenziali. È in questo quadro d’insieme che viene introdotta la nuova categoria dei beni comuni, che non rientrano stricto sensu nella specie dei beni pubblici, poiché sono a titolarità diffusa, potendo appartenere non solo a persone pubbliche, ma anche a privati. Ne fanno parte, essenzialmente, le risorse naturali, come i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque; l’aria; i parchi, le foreste e le zone boschive; le zone montane di alta quota, i ghiacciai e le nevi perenni; i tratti di costa dichiarati riserva ambientale; la fauna selvatica e la flora tutelata; le altre zone paesaggistiche tutelate. Vi rientrano, altresì, i beni archeologici, culturali, ambientali. La Commissione dichiara di essere ben consapevole che tali beni soffrano di una situazione altamente critica, per problemi di scarsità e di depauperamento e per assoluta insufficienza delle garanzie giuridiche. Essi vengono definiti come cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona, e sono informati al principio della salvaguardia intergenerazionale delle utilità. Proprio in ragione dell’acclarata situazione di criticità, viene, quindi, approntata, una disciplina particolarmente garantistica di tali beni, idonea a nobilitarli, a rafforzarne la tutela, a garantirne in ogni caso la fruizione collettiva, da parte di tutti i consociati, compatibilmente con l’esigenza prioritaria della loro preservazione a vantaggio delle generazioni future . In particolare: la possibilità di loro concessione a privati è limitata, la tutela risarcitoria e la tutela restitutoria spettano allo Stato, la tutela inibitoria spetta a chiunque possa fruire delle utilità dei beni comuni in quanto titolare del corrispondente diritto soggettivo alla loro fruizione. 8.Sostenibilità e gestione dei beni comuni Accantonato il disegno di legge delega redatto dalla Commissione Rodotà, il “debutto ufficiale” dei beni comuni nel nostro ordinamento positivo è stato, di fatto, rimandato. Ma, come spesso accade, v’è la consapevolezza che l’istituto giuridico vada oltre e travalichi qualsiasi forma di testualizzazione. I beni comuni sono sostanza, costituiscono un tema che già vive nel nostro ordinamento e di cui la giurisprudenza ha iniziato ad occuparsi con una prima pronuncia che, si è certi, non resterà isolata. Certo è che il tema dei beni comuni, essendo innegabilmente e strettamente correlato alla crisi economica e della statualità, alla scarsità delle risorse, all’acquisizione della consapevolezza della dimensione collettiva, è destinato a riproporsi con sempre maggiore forza e rilievo, essendo direttamente proporzionale all’accrescimento delle problematiche cui è collegato. Non sembra, poi, marginale, la considerazione della rinnovata centralità della persona e del principio solidaristico, del ruolo primario della sussidiarietà , come risposta per superare la crisi economica e valoriale, abbandonando il personalismo liberale. Emerge qui la connessione fra diritti fondamentali e beni comuni, che sostituisce al soggetto disincarnato della modernità, la persona e il costituzionalismo dei bisogni. La politica è chiamata a riconoscere tali bisogni e impedire che l’uomo venga soffocato dal mercato, che, per sua natura, lascia indietro persone e categorie sociali. La dialettica dei beni comuni, quindi, è calata nell’immanenza dei rapporti sociali, per strapparli all’assolutezza del mercato. Posta tale premessa, vanno indagati alcuni dei problemi concreti che il riconoscimento di tale istituto comporta, soprattutto, come si è avuto modo di anticipare, in termini di gestione e tutela. V’è da chiedersi, allora, quale sia il livello territoriale di riferimento per ciascuna tipologia di bene , l’ammissibilità di beni comuni in proprietà privata, il regime giuridico di tali cose, le tecniche decisionali, le forme della loro gestione e le tutele giurisdizionali. Quanto alla gestione, Elinor Ostrom ha dimostrato che strumenti partecipativi e inclusivi possono garantire l’ottimale gestione e salvaguardia dei beni comuni. Sul punto, la proposta di riforma della Commissione Rodotà stabilisce, per i beni di proprietà pubblica, la riserva di gestione a favore di enti pubblici, al fine di assicurarne un’amministrazione aperta, trasparente e solidaristica non improntata alle regole del mercato. In argomento, tuttavia, v’è chi ha segnalato che, sulla base dell’art. 118, ultimo comma, Cost., la gestione dei beni comuni appare uno degli ambiti di elezione per l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale , non comprendendosi perché debba essere imposta la gestione pubblica, e non si possa ricorrere, ad esempio, ad associazioni di cittadini, per l’amministrazione di quelle cose. A tale posizione viene replicato che la partecipazione vada comunque governata dalle istituzioni pubbliche, al fine di evitare fenomeni corporativi di lobbismo o di confusionismo sociale . Ugualmente, si sostiene che i principi di sussidiarietà orizzontale e verticale non debbano indurre ad un “disarmo” funzionale e di responsabilità da parte dello stato . In un’ottica sperimentale ed a livello locale, va segnalata l’esperienza del Comune di Napoli che, dopo aver istituito l’assessorato ai beni comuni, affidato ad Alberto Lucarelli, con deliberazione della Giunta comunale trasforma la natura giuridica di ARIN s.p.a., gestore del servizio idrico, in ABC (Acqua Bene Comune) Napoli, azienda speciale con un consiglio di amministrazione aperto anche ai rappresentanti della cittadinanza attiva. Il modello proposto si prefigge lo scopo di superare i vecchi modelli statalistici in favore della gestione in capo ad un soggetto di diritto pubblico “partecipato”. La trasformazione da s.p.a. ad azienda speciale, non rileva tanto per il dato della proprietà, quanto quello delle regole gestionali: viene, infatti, previsto nel nuovo statuto che, all’interno del consiglio di amministrazione, due dei complessivi cinque consiglieri siano espressione dei movimenti ambientalisti. È, altresì, previsto un Comitato di sorveglianza composto da rappresentanti degli utenti, dei lavoratori dell’azienda, del mondo ambientalista e della municipalità, con funzioni consultive, di controllo, di informazione, con particolare riferimento alle decisioni inerenti gli atti fondamentali di pianificazione e programmazione. Inoltre, mentre gli atti delle partecipate s.p.a. sono approvati dal singolo consiglio di amministrazione, tutti gli atti significativi dell’azienda speciale sono di competenza del Consiglio comunale, che assume, quindi, un ruolo centrale. Altra novità è il bilancio partecipato: si prevede che l’azienda adotti strumenti e criteri diretti all’elaborazione di un bilancio partecipato ed integrato, che consenta una gestione autenticamente ecologica, equa e sostenibile dell’acqua bene comune della città di Napoli, ispirata ai principi della giustizia sociale . La Giunta del Comune di Napoli, nel 2011, approva la modifica dello Statuto comunale con l’inserimento, tra i valori e le finalità del Comune di Napoli, della nozione giuridica di beni comuni così come elaborata dalla Commissione Rodotà, ovvero beni di appartenenza collettiva, al di fuori delle logiche di mercato e del profitto, orientati al soddisfacimento di diritti fondamentali Un altro punto di approfondimento che l’applicazione pratica del regime dei beni comuni potrebbe portare con se è quello della tutela giurisdizionale e, più in particolare, della legittimazione ad agire. A prescindere dai soggetti esterni, qualunque cittadino (o gruppo di cittadini) appartenente alla collettività di riferimento – in quanto (con)titolare del diritto – potrebbe impugnare innanzi al giudice amministrativo ogni decisione dell’ente di gestione (in materia ad esempio di regolazione della fruizione o di salvaguardia del bene), senza dover dimostrare uno specifico interesse. Allo stesso modo, ciascun residente, oltre che l’ente esponenziale, potrebbe agire (innanzi al giudice ordinario) nei confronti di soggetti privati che, in fatto o in diritto, dovessero ostacolare l’esercizio del diritto o negarne l’esistenza. Se poi si considera che queste conclusioni valgono anche per i beni comuni in proprietà privata, emerge la continuità di questa costruzione giuridica con importanti precedenti storici, solo che si ricordi la celebre sentenza della Cassazione romana del 1887 sul diritto di uso dei cittadini romani su Villa Borghese a Roma . In materia, però, ci si dovrebbe anche chiedere se, per assicurare un adeguato livello di protezione di questi beni, non possa essere opportuno il ricorso a una disciplina che richiami ancor più da vicino quella degli usi civici; si dovrebbe cioè verificare se il particolare regime giuridico di queste risorse non possa costituire un motivo sufficiente per istituire un giudice specializzato o, meglio ancora, per attribuire le controversie in questa materia al commissario a gli usi civici (ovviamente nell’ambito di un complessivo processo di riorganizzazione e modernizzazione di detta giurisdizione). V’è chi suggerisce quale idonea soluzione, anche per superare i dubbi di costituzionalità che attualmente sussistono per i poteri ufficiosi dei commissari, potrebbe essere quella di costituire presso il giudice speciale un pubblico ministero, tra l’altro, con funzioni di impulso processuale in caso di attività (pubbliche o private) che possano mettere in pericolo il bene o la sua destinazione al pubblico . Diversi, quindi, sono i rilievi problematici che si pongono rispetto alla corretta configurazione dell’istituto che, per vero, ancora attende di essere definito. Se una convergenza sul piano definitorio sembra, comunque, essere stata raggiunta dalla dottrina ed accolta dalla giurisprudenza, maggiormente difficoltoso appare la configurazione delle modalità di gestione, inevitabilmente connesse a scelte politiche, per ora rinviate. Ciò che resta è la sempre maggiore sensibilità dell’opinione pubblica e l’acquisita consapevolezza della società civile della centralità del tema. In questo quadro, probabilmente, sarà la crisi economica e delle risorse comuni ad accelerare l’annunciato processo di positivizzazione dell’istituto, che passa per l’armonizzazione dell’attuale disciplina codicistica al dettato costituzionale.